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Artículos (4)

LAS EXORBITANCIAS Y LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL

Ada Alegre Chang

Para nadie es novedad que algo está pasando con lo ambiental y las industrias extractivas. Ese algo para algunos es sinónimo de contaminación, exacerbada o mitificada en muchos casos por discursos que se presentan como ciertos e irrefutables sin tener base real o para encubrir otros intereses y para otros de lo que denominaba Ramón Martín Mateo en su Tratado de Derecho Ambiental (Madrid, 2002), como las Exorbitancias: "El auge y difusión de las preocupaciones ambientalistas genera a veces confusiones comprensibles o simplemente discutibles, pero también incoherencias programáticas que conviene clarificar" (Vol. I, pág. 9).
 
Si bien nadie puede discutir que toda actividad humana es susceptible de generar impactos negativos en su entorno y que las actividades minero energéticas, ciertamente no son una excepción, es importante hacer una pausa y analizar si el camino que estamos siguiendo es el correcto o no. Y de hecho, por los resultados obtenidos, pareciera que transitamos por una vía errada.  Casos como el de Conga y Tía María, Michiquillay y Galeno, o la salida del país de inversionistas como las petroleras ConocoPhillips y Talisman, así como la lamentable más de una decena de proyectos suspendidos que podemos analizar, dan fe de ello. Y es que al margen de sus titulares, de los impactos y riesgos que pudieran generar, de las bondades y defectos que podamos advertir en las medidas de manejo ambiental y social diseñadas para su ejecución, del temor azuzado y de los perjuicios y beneficios que pudo obtener la población local, así como de la forma como el gobierno se condujo frente a ellos, lo cierto es que el resultado ha sido la lamentable pérdida de inversiones para el país. Ello representa menos trabajo y mayor desempleo, pérdida de crecimiento económico, recesión, agudización de pobreza y pérdida de oportunidades en general.
 
Las últimas dos décadas han sido importantes para quienes creemos en lo que se suele conocer como el desarrollo sostenible, que busca un balance equilibrado entre el crecimiento económico, el bienestar social y la protección del ambiente, con una perspectiva de largo plazo. La gestión ambiental se ha extendido y hoy cuenta con instrumentos que no existían décadas atrás. No obstante, también es importante ser conscientes que en paralelo se han generado exorbitancias o medidas carentes de razonabilidad, que deslegitiman la indiscutible necesidad de contar con una legislación ambiental eficaz y eficiente. Eficaz para asegurar la primacía del enfoque preventivo, la adecuada internalización de los costos ambientales y la asunción de responsabilidad por quienes puedan causar o causan degradación del ambiente a través del desarrollo de sus actividades, pero también eficiente para asegurar un balance adecuado entre los costos de las medidas que se adoptan y los retornos que éstas puedan generar.
 
Sin embargo, muchas normas han sido diseñadas y aprobadas sin una previa evaluación de su eficacia y eficiencia. Si bien el antiguo Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (1990), la Ley General del Ambiente (2005) y la mayoría de las normas ambientales han sido aprobadas para ser cumplidas por todos, en la práctica se exigen principal y casi exclusivamente a las industrias extractivas, existiendo en la actualidad miles de empresas, industrias y proyectos -hasta públicos- a los que nadie les requiere, ni exige el cumplimiento de dicha legislación, aún cuando puedan estar generando impactos ambientales, riesgos y daños manifiestos. Y esto no es sólo un trato discriminatorio y que genera distorsiones en el mercado, sino además, un indicio de que las normas no son eficaces y que no han sido diseñadas con la versatilidad necesaria para ser aplicadas a los distintos sujetos sobre los que deben recaer. En  muchos casos, el costo de la aplicación de las normas es injustificado o no es acorde con la realidad sobre la que recaen o con los resultados que pueden generar.
 
Esas incoherencias programáticas y las aproximaciones carentes de razonabilidad que presentan varias normas ambientales "vigentes", sumadas a la crónica debilidad institucional de las autoridades ambientales, generan una inadecuada asignación de recursos y la primacía de criterios formalistas -en las empresas y en el gobierno- por encima de criterios técnicos enfocados en la real gestión de los impactos y riesgos asociados a las industrias extractivas, así como conflictos porque el discurso suele primar sobre la realidad. Ejemplos de estas exorbitancias son los siguientes:
 
1. La exigencia de estudios ambientales, licencias, permisos y reportes a las autoridades -como los de "emergencias" que suelen no ser tales-  porque así se determinan o interpretan burocráticamente algunas normas, sin tener en cuenta la real magnitud de los impactos o riesgos que puedan generarse.
 
2. La determinación de la mayor parte de las obligaciones que deben ser cumplidas -y que pueden variar caso por caso-, por los funcionarios de las entidades públicas -lamentablemente sujetos a alta rotación-  y no por normas legales que aseguren la predictibilidad del ordenamiento jurídico.
 
3. La reglamentación de Estándares de Calidad Ambiental con enfoques de gestión heterogéneos para la protección del aire, del agua y del suelo, con medidas y hasta valores discutibles, y sin tener en cuenta que su aplicación está asociada a políticas públicas de gestión de cuencas, ciudades y otros espacios, requiriéndolos casi exclusivamente a proyectos individuales y como objetivos ambientales para ellos.
 
4. Las incongruencias entre el reconocimiento consistente de los Principios de Internalización de Costos (Contaminador-Pagador) y de Responsabilidad Ambiental a lo largo de las dos últimas décadas y las exigencias ciego-sordas-mudas sobre pasivos ambientales generados por terceros.
 
5. La incomprensible concepción del "daño ambiental" como un efecto "potencial" -por una mala lectura de la Ley General del Ambiente- aún cuando el daño en sentido jurídico, constituye siempre un menoscabo, pérdida o detrimento efectivo o hasta algo que genere un peligro inminente, pero nunca algo meramente potencial, dado que en este último pueden caber supuestos infinitos.
 
6. La ilegal aplicación de sanciones en base a clausulas genéricas de responsabilidad ambiental o tipificaciones genéricas y no por incumplimiento de obligaciones fiscalizables claramente determinadas; o por la aplicación de estándares de otros países que no resultan exigibles en el nuestro, contraviniendo principios elementales del sistema jurídico como son los de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica.
 
7. La antitécnica exigencia de plazos de adecuación sujetos a la publicación de normas y no a la aprobación de los instrumentos ambientales que determinan las obligaciones a cumplir para tal adecuación.
 
8. El diálogo basado en consideraciones ambientales ante conflictos provocados por azuzadores o grupos con intereses políticos, cuando resulta evidente que los intereses de estos actores no tienen trasfondo ambiental.
 
9. La exigencia de instrumentos de gestión ambiental, medidas de manejo y compromisos en base a conceptos teóricos o genéricos y no en base a una ponderación técnica de los riesgos realmente previsibles.
 
10. La complejidad innecesaria de la legislación ambiental con enfoques divergentes a pesar del establecimiento de sistemas nacionales, y con fórmulas genéricas, poco pragmáticas y sin precisiones técnicas que amplían cada vez más la discrecionalidad en su aplicación, y que han socavado los esfuerzos del propio gobierno para reactivar el crecimiento económico. 
 
Esta pequeña muestra de exorbitancias debe llamar a reflexión y a adoptar prontamente acciones correctivas, teniendo en cuenta que la legislación ambiental no es un fin en sí misma, sino un instrumento que debe orientarse al tan aclamado balance de lo económico, lo social y lo ambiental, caso contrario seguiremos andando erráticamente, desperdiciando recursos que son escasos en detrimento de las actividades minero energéticas, pero sobre todo del país.

 

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Recuperar la perspectiva de la gestión ambiental

Del desarrollo sostenible a la decisión de campo
Entre los años 70 y 90 se afianzó un discurso global orientado a lograr el desarrollo sostenible articulando la protección ambiental, el bienestar social y el crecimiento económico, en una perspectiva de largo plazo.  Y en torno a esta aspiración surgieron ideas como el ecodesarrollo, producción limpia, economía verde y muchos otros grandes postulados que marcaron la primera generación de normas ambientales del Perú, con enunciados como la gestión integral, el manejo adecuado, la responsabilidad ambiental, y otros más, "según corresponda" y "a criterio de la autoridad".
 
No obstante, al aplicar estos grandes conceptos en el día a día, se perdió la perspectiva. Las normas no han establecido criterios generales, técnicos o siquiera razonables, para decidir cómo impermeabilizar la base de un pad de lixiviación, si el suelo de un área operativa debe ser fiscalizado como suelo no intervenido,  o si mover una plataforma de perforación 60 m es distinto de moverla 50 m, entre otros.
 
El Estado ha renunciado a su función normativa
Siendo lo ambiental hoy, un tema de decisiones cotidianas, es inadmisible que éstas se adopten aún en base a enunciados legales genéricos y gran discrecionalidad del funcionario público. El Estado no ha desarrollado una segunda generación de normas ambientales específicas, pero técnicas; pragmáticas y posibles. Ha optado por el facilismo de empoderar a los funcionarios que evalúan estudios y permisos, o que realizan la fiscalización, los que a falta de criterios legales, suelen querer imponer los propios, en algunos casos sin experiencia, generando sobrecostos, problemas sociales y otros males. También se han emitido algunas normas ajenas a nuestra realidad y sin base técnica.
 
Y es que se olvida que la legislación y el gobierno, cumplen una finalidad: regular y controlar las conductas humanas que pueden tener incidencia pública. En materia ambiental, esa incidencia pública son los impactos ambientales, que el Estado debe gestionar con profesionalismo, si no se seguirá afianzando la creencia que lo ambiental es sinónimo de una maraña burocrática de permisos (300, 400 y hasta 4000 para algunos proyectos), de reportes periódicos (alrededor de 80), de fiscalización discrecional y fuerte stress cada vez que se decide un nuevo proyecto o ampliar la producción.
 
Lo ambiental en su justa perspectiva es un tema importante, de convivencia y respeto por nuestra propia calidad de vida. Es eminentemente técnico y especializado y no materia de formalismos, discursos románticos, pseudomorales o plataforma de algunos personajillos que manipulan la pobreza como adalides, para obtener ventajas o ser parte de lamentables iconografías de la corrupción.
 
Crecimiento económico, minería y gestión social
El crecimiento económico no está negado con el valor del ser humano; todo lo contrario. Volviendo a las raíces, el desarrollo sostenible implica que lo ambiental es parte del crecimiento económico responsable; no antípoda del mismo.  
 
La minería es un gran espacio de oportunidades porque conjuga el conocimiento, la ingeniería y la técnica para poner en valor recursos que en el subsuelo, sirven a nadie; casi no hay profesión o técnica que no sea partícipe de esta actividad. El Estado por tanto, debe conducirse con responsabilidad para aprovechar las ventajas que la naturaleza ha brindado a nuestro territorio rico en diversidad biológica y geológica. Esta debe ser base de unión y crecimiento, no de discordia y chauvinismos.
 
Por los recursos económicos que genera la minería debe contribuir a la distribución razonable de la riqueza. Es innegable que el inversionista, acorde al riesgo y magnitud de su inversión debe obtener el retorno que la justifica; no obstante, la rentabilidad de la actividad y los impactos que genera, imponen también la obligación de invertir lo razonable para un manejo ambiental responsable y una gestión social que promueva sin reemplazar al Estado, sinergias y mayores oportunidades de desarrollo.
 
Ada Alegre Chang, Gerente General de Ada Alegre Consultores SAC.
 

Derecho al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo “de la vida”

(En: Los Derechos Fundamentales. Estudios de los Derechos Constitucionales desdel as Diversas Especialidades del Derecho. Gaceta Constitucional. Febrero 2010)
 
Ada Alegre Chang 
 
1. Consideraciones previas
La autonomía, novedad y complejidad del derecho ambiental se aprecian con amplia nitidez a través del análisis del derecho fundamental a disfrutar de un ambiente que permita el desarrollo de la vida de las personas y la vida en general, aún cuando respecto de esto último, es decir, del alcance de la tutela de este derecho constitucional, se ha escrito y argumentado mucho y en muchos sentidos.
 
El derecho ambiental es una rama del Derecho que se caracteriza por ser una disciplina de síntesis, que articula conocimientos jurídicos y no jurídicos de diversas áreas del conocimiento, para regular las conductas humanas a través de principios que configuran una aproximación a la realidad, desde la perspectiva del interés público y con un alcance que trasciende espacial y temporalmente los enfoques tradicionales del Derecho. Las fronteras en el derecho ambiental van más allá de lo individual y lo colectivo, e incluso del presente, porque se orienta a tutelar las condiciones que permiten asegurar la vida y la continuidad de la misma, pero no simplemente en su sentido físico o natural de pervivencia, sino en el sentido amplio que se asocia a la propia dignidad del ser humano y al valor intrínseco que tiene la vida en sí misma....

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Sobre las obligaciones ambientales fiscalizables y el desarrollo de la fiscalización

Sobre las obligaciones ambientales fiscalizables y el desarrollo de la fiscalización

 

Yosue Felipe Valdez Carpio

1. Introducción

El presente trabajo ha sido elaborado con el propósito de plantear propuestas de mejora al problema de la delimitación y sanción de las obligaciones ambientales fiscalizables en el ámbito de las actividades extractivas que se desarrollan bajo el ámbito de competencia del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA; así como a diversos cuestionamientos formulados por los titulares de dichas actividades al ejercicio de la potestad fiscalizadora del Estado en materia ambiental.

(...)

 

 

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