Para nadie es novedad que algo está pasando con lo ambiental y las industrias extractivas. Ese algo para algunos es sinónimo de contaminación, exacerbada o mitificada en muchos casos por discursos que se presentan como ciertos e irrefutables sin tener base real o para encubrir otros intereses y para otros de lo que denominaba Ramón Martín Mateo en su Tratado de Derecho Ambiental (Madrid, 2002), como las Exorbitancias: "El auge y difusión de las preocupaciones ambientalistas genera a veces confusiones comprensibles o simplemente discutibles, pero también incoherencias programáticas que conviene clarificar" (Vol. I, pág. 9).

 

Si bien nadie puede discutir que toda actividad humana es susceptible de generar impactos negativos en su entorno y que las actividades minero energéticas, ciertamente no son una excepción, es importante hacer una pausa y analizar si el camino que estamos siguiendo es el correcto o no. Y de hecho, por los resultados obtenidos, pareciera que transitamos por una vía errada.  Casos como el de Conga y Tía María, Michiquillay y Galeno, o la salida del país de inversionistas como las petroleras ConocoPhillips y Talisman, así como la lamentable más de una decena de proyectos suspendidos que podemos analizar, dan fe de ello. Y es que al margen de sus titulares, de los impactos y riesgos que pudieran generar, de las bondades y defectos que podamos advertir en las medidas de manejo ambiental y social diseñadas para su ejecución, del temor azuzado y de los perjuicios y beneficios que pudo obtener la población local, así como de la forma como el gobierno se condujo frente a ellos, lo cierto es que el resultado ha sido la lamentable pérdida de inversiones para el país. Ello representa menos trabajo y mayor desempleo, pérdida de crecimiento económico, recesión, agudización de pobreza y pérdida de oportunidades en general.

 

Las últimas dos décadas han sido importantes para quienes creemos en lo que se suele conocer como el desarrollo sostenible, que busca un balance equilibrado entre el crecimiento económico, el bienestar social y la protección del ambiente, con una perspectiva de largo plazo. La gestión ambiental se ha extendido y hoy cuenta con instrumentos que no existían décadas atrás. No obstante, también es importante ser conscientes que en paralelo se han generado exorbitancias o medidas carentes de razonabilidad, que deslegitiman la indiscutible necesidad de contar con una legislación ambiental eficaz y eficiente. Eficaz para asegurar la primacía del enfoque preventivo, la adecuada internalización de los costos ambientales y la asunción de responsabilidad por quienes puedan causar o causan degradación del ambiente a través del desarrollo de sus actividades, pero también eficiente para asegurar un balance adecuado entre los costos de las medidas que se adoptan y los retornos que éstas puedan generar.

 

Del desarrollo sostenible a la decisión de campo

Entre los años 70 y 90 se afianzó un discurso global orientado a lograr el desarrollo sostenible articulando la protección ambiental, el bienestar social y el crecimiento económico, en una perspectiva de largo plazo.  Y en torno a esta aspiración surgieron ideas como el ecodesarrollo, producción limpia, economía verde y muchos otros grandes postulados que marcaron la primera generación de normas ambientales del Perú, con enunciados como la gestión integral, el manejo adecuado, la responsabilidad ambiental, y otros más, "según corresponda" y "a criterio de la autoridad".

 

No obstante, al aplicar estos grandes conceptos en el día a día, se perdió la perspectiva. Las normas no han establecido criterios generales, técnicos o siquiera razonables, para decidir cómo impermeabilizar la base de un pad de lixiviación, si el suelo de un área operativa debe ser fiscalizado como suelo no intervenido,  o si mover una plataforma de perforación 60 m es distinto de moverla 50 m, entre otros.

 

El Estado ha renunciado a su función normativa

Siendo lo ambiental hoy, un tema de decisiones cotidianas, es inadmisible que éstas se adopten aún en base a enunciados legales genéricos y gran discrecionalidad del funcionario público. El Estado no ha desarrollado una segunda generación de normas ambientales específicas, pero técnicas; pragmáticas y posibles. Ha optado por el facilismo de empoderar a los funcionarios que evalúan estudios y permisos, o que realizan la fiscalización, los que a falta de criterios legales, suelen querer imponer los propios, en algunos casos sin experiencia, generando sobrecostos, problemas sociales y otros males. También se han emitido algunas normas ajenas a nuestra realidad y sin base técnica.

 

Y es que se olvida que la legislación y el gobierno, cumplen una finalidad: regular y controlar las conductas humanas que pueden tener incidencia pública. En materia ambiental, esa incidencia pública son los impactos ambientales, que el Estado debe gestionar con profesionalismo, si no se seguirá afianzando la creencia que lo ambiental es sinónimo de una maraña burocrática de permisos (300, 400 y hasta 4000 para algunos proyectos), de reportes periódicos (alrededor de 80), de fiscalización discrecional y fuerte stress cada vez que se decide un nuevo proyecto o ampliar la producción.

 

Lo ambiental en su justa perspectiva es un tema importante, de convivencia y respeto por nuestra propia calidad de vida. Es eminentemente técnico y especializado y no materia de formalismos, discursos románticos, pseudomorales o plataforma de algunos personajillos que manipulan la pobreza como adalides, para obtener ventajas o ser parte de lamentables iconografías de la corrupción.

 

Crecimiento económico, minería y gestión social

El crecimiento económico no está negado con el valor del ser humano; todo lo contrario. Volviendo a las raíces, el desarrollo sostenible implica que lo ambiental es parte del crecimiento económico responsable; no antípoda del mismo.  

 

La minería es un gran espacio de oportunidades porque conjuga el conocimiento, la ingeniería y la técnica para poner en valor recursos que en el subsuelo, sirven a nadie; casi no hay profesión o técnica que no sea partícipe de esta actividad. El Estado por tanto, debe conducirse con responsabilidad para aprovechar las ventajas que la naturaleza ha brindado a nuestro territorio rico en diversidad biológica y geológica. Esta debe ser base de unión y crecimiento, no de discordia y chauvinismos.

 

Por los recursos económicos que genera la minería debe contribuir a la distribución razonable de la riqueza. Es innegable que el inversionista, acorde al riesgo y magnitud de su inversión debe obtener el retorno que la justifica; no obstante, la rentabilidad de la actividad y los impactos que genera, imponen también la obligación de invertir lo razonable para un manejo ambiental responsable y una gestión social que promueva sin reemplazar al Estado, sinergias y mayores oportunidades de desarrollo.

 

Ada Alegre Chang, Gerente General de Ada Alegre Consultores SAC.

 

(En: Los Derechos Fundamentales. Estudios de los Derechos Constitucionales desdel as Diversas Especialidades del Derecho. Gaceta Constitucional. Febrero 2010)

 

Ada Alegre Chang 

 

1. Consideraciones previas

La autonomía, novedad y complejidad del derecho ambiental se aprecian con amplia nitidez a través del análisis del derecho fundamental a disfrutar de un ambiente que permita el desarrollo de la vida de las personas y la vida en general, aún cuando respecto de esto último, es decir, del alcance de la tutela de este derecho constitucional, se ha escrito y argumentado mucho y en muchos sentidos.

 

El derecho ambiental es una rama del Derecho que se caracteriza por ser una disciplina de síntesis, que articula conocimientos jurídicos y no jurídicos de diversas áreas del conocimiento, para regular las conductas humanas a través de principios que configuran una aproximación a la realidad, desde la perspectiva del interés público y con un alcance que trasciende espacial y temporalmente los enfoques tradicionales del Derecho. Las fronteras en el derecho ambiental van más allá de lo individual y lo colectivo, e incluso del presente, porque se orienta a tutelar las condiciones que permiten asegurar la vida y la continuidad de la misma, pero no simplemente en su sentido físico o natural de pervivencia, sino en el sentido amplio que se asocia a la propia dignidad del ser humano y al valor intrínseco que tiene la vida en sí misma....

El beneficio ilícito o factor “B” es uno de los factores más importantes para el cálculo de las multas ambientales; ya que, a través del mismo se realiza una de sus finalidades, que es la de eliminar cualquier ganancia o rendimiento económico generado a favor del agente infractor como consecuencia de la infracción.

Nótese que se hace referencia al rendimiento generado, vale decir, que efectivamente recibe el agente infractor, en tanto que el literal a) del numeral 3 del artículo 247° del TUO de la Ley N° 274444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS1 , señala que la graduación de la sanción debe considerar el beneficio ilícito “resultante” por la comisión de la infracción; con lo cual, la norma descarta la inclusión de ganancias o rendimientos potenciales o que podrían haberse generado.

La inclusión del factor “B” en el cálculo de las multas responde a la idea del costo de oportunidad, pues se asume que los fondos no utilizados por el infractor para cumplir con sus obligaciones ambientales están disponibles o podrían ser utilizados por éste para otras actividades rentables.

En la medida que el beneficio ilícito se enfoca en la ganancia económica generada a favor del infractor, ello podría ocurrir bajo los siguientes escenarios: (i) al no realizar las inversiones requeridas para cumplir con las obligaciones, (ii) por postergar o diferir tales inversiones a un momento distinto al requerido por la obligación; o, (ii) al obtener ingresos ilícitos adicionales que no se hubieran percibido de no haber cometido la infracción.

Por tal motivo, el beneficio ilícito de una infracción se compone, según sea el caso, por los costos evitados o no invertidos, costos postergados o invertidos a destiempo y los ingresos ilícitos. Usualmente, el OEFA sólo incluye dentro de este factor los costos evitados o postergados.

Ahora bien, en la medida que se asume que los fondos no invertidos o invertidos a destiempo generan una rentabilidad a favor del infractor, la agencia de fiscalización debe utilizar una tasa de descuento con la cual medirá la rentabilidad generada por tales fondos desde la fecha de la infracción hasta el momento en que se realiza la graduación de la multa, en el caso de los costos evitados; o hasta el momento en que se efectúa la inversión con la cual se subsana o corrige el incumplimiento, en el caso de los costos postergados2 . Así, la multa no sólo incluirá el costo de cumplimiento a tiempo, sino también los ingresos adicionales generados por dicho costo hasta la fecha en que se impone la sanción o se cumple con la obligación.

La tasa de descuento que actualmente utiliza el OEFA es la tasa COK (costo de oportunidad de capital), a la cual ha denominado tasa COS (costo de oportunidad sectorial).

A nivel legal, el uso de la tasa COK estuvo regulada en el Anexo III de la Resolución N° 035-2013-OEFA-PCD, que aprobó el Manual Explicativo de la Metodología para el cálculo de las multas y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones (en adelante, Manual Explicativo). Posteriormente, dicho Anexo quedó derogado por Resolución N° 024-2017-OEFA-CD, publicada el 13 septiembre 2017.

En el pie de página N° 9 del derogado Manual Explicativo se señala como fuentes utilizadas para definir la tasa COK al Documento de Trabajo N° 20 de la Oficina de Estudios Económicos (ahora, Gerencia de Políticas y Análisis Económico) del OSINERGMIN3 , así como la Metodología de la EPA.

Al respecto, cabe resaltar que el Documento de Trabajo de N° 20 del OSINERGMIN se sustentó en la Metodología de la EPA, que desarrolló un modelo económico informático para el cálculo de los beneficios económicos por evitar o postergar los gastos de cumplimiento de la regulación ambiental, denominado BEN.

De acuerdo al Manual del Usuario del modelo BEN, cuando el agente infractor es un entidad con fines de lucro, la tasa de descuento a utilizar es el WACC (costo promedio pondero de capital); dado que, ésta refleja el costo de la deuda con terceros (financiamiento externo) y el costo del capital social o deuda con los accionistas (financiamiento interno), ponderado en función a cada fuente de financiamiento4.

A pesar de que los documentos citados en el derogado Manual Explicativo hacen referencia a la tasa WACC, en la práctica el OEFA utiliza la tasa COK, la cual sólo refleja el costo del capital social o propio. Tal decisión de la autoridad respecto al uso del COK puede interpretarse en el sentido que: (i) se asume que los administrados bajo el ámbito de competencia del OEFA sólo financian sus proyectos con aportes de los propios accionistas y sin recurrir a fuentes de financiamiento externo; o que, (ii) se ha decidido deliberadamente efectuar el cálculo del beneficio económico centrándose en el rendimiento para los accionistas únicamente.

Ninguno de dichos criterios parece razonable, debido a que las estructuras de capital total de las empresas se conforman por capital propio y la deuda proveniente del financiamiento externo; motivo por el cual, las empresas buscan obtener -como mínimouna tasa de rendimiento que les permita satisfacer la rentabilidad esperada por los propietarios de su capital o accionistas y hacer frente a sus acreedores o tenedores de deuda.

De ahí que, las empresas estimen su costo de oportunidad de capital en función al promedio ponderado del costo de capital social y el costo de deuda, vale decir, mediante la tasa WACC.

De igual forma, cuando el agente infractor es una empresa y toma la decisión de incumplir con sus obligaciones ambientales, no podría tomar tal decisión considerando únicamente el costo de oportunidad de los accionistas; ya que, lo quiera o no, la rentabilidad que obtenga estará condicionada y determinada en función a los fondos propios y los fondos de financiación externa.

En efecto, la empresa generará valor solamente cuando la rentabilidad que obtiene supera los costos de los recursos (propios y de fuente externa) que se utilizaron para financiar el proyecto, esto es, en la medida que se supere el WACC.

Aunque seguramente haya más resoluciones al respecto, en los numerales 52 y 53 de la Resolución N° 056-2023-OEFA/TFA-SE del 09.02.20235 , la segunda instancia del OEFA señaló que la tasa WACC se emplea para hallar la rentabilidad de una inversión con fuentes de financiamiento externo; sin embargo, ello no es correcto, debido a que el cálculo del WACC no se basa exclusivamente en el costo de la deuda, sino que también incluye el costo del capital social, es decir, el COK (también conocido como equity). Por ello, para hallar el WACC se requiere determinar previamente el COK, como se muestra en la siguiente fórmula:

Estas razones y probablemente muchas otras, han llevado a la EPA a descartar el uso de la tasa COK en el cálculo del beneficio ilícito desde 19926 ; por lo que, desde entonces a la actualidad, dicha entidad ha venido reafirmando el uso de la tasa WACC para el cálculo de multas ambientales.

Ahora bien, la legislación nacional no regula el uso de la tasa de descuento en el cálculo del beneficio ilícito; por lo que, la decisión sobre el uso de la misma parece entrar dentro del espacio discrecional con que cuentan las entidades para graduar las sanciones. No obstante, la práctica administrativa revela que diversas entidades públicas con potestad sancionadora (OSIPTEL7 , SUNASS8 , OSINERGMIN9 , entre otros) utilizan la tasa WACC en el cálculo de las multas que aplican.

El OEFA actualmente no cuenta con un reglamento especial de alcance general que regule el uso de la tasa de descuento; por lo que, la elección de la tasa por dicha entidad sólo está sujeta a los límites que le impone el Principio de Razonabilidad contenido en el numeral 3 del artículo 247° del TUO de la Ley N° 274444 y demás derechos y garantías contempladas en dicha norma.

Entre ellas, debe tomarse en cuenta el derecho de los administrados a que las actuaciones de las entidades susceptibles de afectar sus derechos e intereses legítimos se llevan a cabo en la forma menos gravosa posible, previsto en el numeral 10 del artículo 66° del TUO de la Ley N° 2744410; así como el Principio de Verdad Material11, en virtud del cual la tasa de descuento debe ser coherente con la realidad y las circunstancias específicas del administrado.

A luz de tales reglas, lo razonable es usar la tasa WACC, por reflejar de mejor manera la estructura del capital de las empresas y ser el indicador que utilizan para la toma de decisiones financieras, además de permitir un tratamiento más equitativo en la aplicación de las multas.

En efecto, la tasa WACC permite medir la rentabilidad tanto para empresas que se financian con capital propio y deuda; así como aquellas que sólo se financian con capital propio. Función que no podría cumplir el COK, debido que esta sólo puede medir la rentabilidad del capital propio.

Así, el uso de la tasa WACC permitirá incluir en la multa la rentabilidad proveniente del capital de los accionistas y el apoyo financiero cuando la estructura de capital de la empresa se componga de ambos. Mientras que, si se trata de una empresa que sólo se financia con capital propio o social, entonces la multa solo reflejará tal rentabilidad. En este último caso, el WACC sería igual al COK, ya que en tal escenario la empresa no cuenta con deuda o financiamiento externo.

Además de ello, cabe traer a colación que el OEFA viene usando una tasa de descuento de tipo sectorial y para un período de tiempo determinado. Así por ejemplo, para el sector minero energético utiliza las tasas de rentabilidad para los años 2011 al 2015 determinadas en el Documento de Trabajo N° 37 de la Gerencia de Políticas y Análisis Económico del OSINERMIN12 .

Sobre el carácter sectorial de la tasa, cabe indicar que dicha decisión es razonable en un contexto en que no exista información disponible sobre las tasas de retorno del administrado; no obstante, considerando la Verdad Material y el numeral 6.1 del artículo 6° del TUO de la Ley N° 2744413 , que requiere que la motivación se base en los hechos directamente relacionados al caso concreto, la graduación de la multa debería poder efectuarse en base a la tasa de rentabilidad del agente infractor cuando se cuenta con dicha información, la que inclusive podría ser proporcionada por ellos mismos.

Siguiendo lo anterior, si se trata de un agente que cuenta con diversas unidades de negocio (unidades fiscalizables), la tasa de descuento a aplicar debería corresponder a la unidad en el marco de la cual se verificó el incumplimiento de la obligación ambiental sancionable. Ya que, de otra forma, se estaría incluyendo en la multa los retornos asociados a una unidad en la que no se ha verificado la infracción.

Finalmente, sobre el período de tiempo de la tasa de descuento, sería relevante que ésta sea encuentre actualizada; ya que, en el ejemplo mencionado, las tasas del 2011 al 2015 no necesariamente reflejan las condiciones de rentabilidad del sector de períodos más recientes en los que se efectúa la graduación de la sanción, por lo que se vienen calculando multas al 2024 considerando escenarios de rentabilidad que existieron casi una década atrás.